罪刑法定原则的含义、内容、意义以及在我国刑法中的体现。
题目自拟；观点不限；字数不得少于1000字的小论文。
试论罪刑法定原则<BR>杨红宇<BR> http://lawsky.org/detail.asp?id=2973
刑法的基本原则是指贯穿于全部刑法规范，指导和制约刑法创制适用活动的具有全局性和根本性意义和准则。我国刑法典第3条至第5条明确规定了我国刑法的三项基本原则，其中最重要的原则之一便是我国刑法典第3条规定的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这便是关于罪刑法定原则的规定，本原则的内容有两个方面，一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”<BR>罪刑法定原则的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定：即“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”至17、18世纪资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说；心理强制说和人权保障理论为其基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更为丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认，由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最为重要的一项原则。<BR>罪刑法定原则在我国最早见于清末的《大清新刑律》第10条：
“法无正文者，不论何种行为不为罪。”民国时期1911年的《暂行新刑律》，1928年、1935年的《刑法》中也有类似的规定。我国1979刑法典对罪刑法定原则没有规定，但从当时刑事立法和刑事司法来看，基本上得到了贯彻执行，不过，由于79刑法典第79条规定了有罪类推制度，因此严格的说，我国1979年刑法实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则。1997年3月修订的现行刑法典，从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，将罪行法定原则明文规定在刑法典中，并废止类推制度，这项原则对内有利于保护公民的合法权益，对外也更能充分体现我国保护人权的形象，它标志着我国刑法有了重要的发展，是现代刑事法律制度的一大进步。<BR>实行罪刑法定的原则需要做到：一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法，反对绝对不定期刑；四是防止法官滥用自由裁量权；五是司法解释不能超过法律。由此可见罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。罪刑法定原则在我国刑法的具体规定中更是得以充分体现。从犯罪的规定来看，首先，第13条就明确规定了犯罪的概念：一切危害国家主权，领上完整和安全，分裂国家、颠覆人<BR>民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这就深刻揭示了犯罪的社会本质及法律特征，为定罪提供了一个总标准。其次，从第14条到18条逐一规定了犯罪故意，犯罪过失，刑事责任年龄，刑事责任能力等犯罪构成的一系列要件，为犯罪的认定设定了一般性的规格。第三，刑法分则条文对每一具体犯罪的特征都作了具体描述，为司法实际部门认定每一犯罪提供了具体的标准。再从刑罚的规定来看。首先，规定了刑罚的种类。我国刑法将刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括在罚金、剥夺政治权利、没收财产。其次规定了量刑的总原则。刑法第6l条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第三，规定了一系列量刑的具体原则和制度，如防卫过当的量刑原则，未成年人的量刑原则，累犯制度、自首制度、数罪并罚制度、缓刑制度等等。第四，明确规定了各种犯罪具体刑罚的规定，为适用刑罚提供了明确可行的标准，从而可以保障罪行法定原则的真正实施。
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实行罪刑法定原则的意义在于它把犯罪与刑罚的一系列问题都予以规定，并明确规定必须依法办事，使司法工作人员定罪判刑都有统一的标准和依据可循，便于维护法制的统一；同时，也可以防止任何人，特别是执法人员滥用职权，任意出入定罪，使公民的合法权益得到切实保障，使有罪的人依法被惩处，定罪判刑。使有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，依法办案真真正正落到实处。可以说刑法规定罪刑法定的原则是维护法制统一，切实有效保障人权的需要，将它明文制定在刑法典之中，其意义是不言而喻的。但是，罪刑法定原则又是一条残缺的原则，有其局限性，它是以一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正，这是因为刑法作为一<BR>种规范将永远要滞后于犯罪，意味着有相当部分的犯罪不能被绳之以法，也就是要放纵一些犯罪，由于否定类推，便会导致：假如法律未对某种行为规定为犯罪，即使该行为严重危害社会，也不能对其定罪处刑。解决的方法是健全社会主义法制和立法制度，及时更新和不断完善我国的法律制度。使其适应新形式、新情况的需求。
全面理解和贯彻罪刑法定原则
为了实现法治理想，根据我国社会发展的现实需要，1997年我国对刑法进行了全面、系统的修订。修订后的刑法有一个非常引人瞩目的方面，那就是在刑法的显著位置上规定了罪刑法定、适用刑法平等和罪刑相适应三项基本原则。而在这三项原则中，罪刑法定原则与我国以往刑法所设立的某些制度和条款具有重大差别，体现了民主和法治的精神，因而格外引起世人的关注。现行刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑法中罪刑法定原则的完整涵义。
就刑法的功能而言，它一方面要积极介入到社会的各个领域，有效地打击各种犯罪活动，以体现社会保护的机能。但另一方面，又必须严格控制其“介入度”，以免造成对于公民正常生活的不当干预，实现人权保障的目的。虽然，打击犯罪（社会保护）和维护公民利益（人权保障）从理论上讲是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在向市场化过渡的特定历史时期，在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。所以，在刑事立法中确立罪刑法定原则，在刑事司法中全面贯彻罪刑法定思想，无疑是至关重要的。
罪刑法定原则在立法上要求罪与刑的设置必须明确化、规格化；
在司法上则要求严格解释法律和准确适用刑罚，禁止在刑法明文规定以外去任意定罪和随意裁量刑罚。确立、实现这一原则，不仅有助于刑事立法的进一步科学化，而且更重要的是有利于促成整个司法界严格依法办事观念的迅速形成，使定罪量刑的司法活动真正纳入法治化的运行轨道。值得注意的是，在刑法业已明文规定罪刑法定原则之后，一些司法人员观念中的传统定罪意识并没有真正得以消除。有人认为，犯罪的本质属性是行为具有严重的社会危害性，因此，只要某种行为危害严重，就应当认定为有罪，就可以对行为人采取一定的强制措施，进而提起公诉、交付审判。事实上，这正是一种轻视罪刑法定原则的习惯思路。因为在这种思路的指引下，犯罪的认定就可以脱离刑法确定的规格和基本标准，对犯罪的实际界定也会变得非常任意。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度就缺乏了起码的衡量尺度，就会出现“各人观点不一”、“各地认定有异”的局面，也为一些非法律因素的介入提供了“自由空间”，其结果，必然会淡化犯罪认定上的法定性含量，破坏罪刑法定的基本原则。同时，在刑法确立罪刑法定原则之后，一些司法人员仍然依据以往的司法解释去理解和适用现行法律，而这些“解释”又大多是在“类推”思想和制度的背景下形成的。所以，继续按照这样的“解释”内容去解决现行刑法的适用问题，其结果必然是在不知不觉之中消解了罪刑法定原则，而它对罪刑法定原则所形成的破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。
正是基于这样一种认识，才需要我们去严格地阐释法律，去进一步规范我们的司法解释。
罪刑法定原则强调定罪量刑必须以行为当时有效的法律的明文规定作为依据。于是，何谓法律上之“明文”规定，便成为贯彻这一基本原则在司法实务中的关键。在我看来，所谓“明文”规定，应当是指包含在法律用语的逻辑涵义之内，能够为一般公民的通常智识所理解的行为或者情形（除非公开的法律文本已经作出了某些扩张或者限制解释）。譬如，现行刑法规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的，在一定条件下可以按抢劫罪定罪处刑。我们的司法机关就没有权力作出其前提行为（盗窃、诈骗、抢夺）可以不构成犯罪也定抢劫罪的解释，因为这种解释不仅超越了法律用语（“犯……罪”）的逻辑内涵，而且扩大了刑事责任的基础，将导致不利于犯罪嫌疑人和被告人的法律后果。有人认为，成文的刑法不可能将社会上所有的危害行为都一一穷尽，法律总存在着难以避免的漏洞。因此，就需要用司法解释去加以弥补，甚至认为可以赋予法官通过判决去直接造法的“特权”。应该说，这种颇为时髦的观点在实践中是相当有害的，它使作为司法者的法官取得了类似于立法者的地位。由于“弥补”、“造法”的本质是法律创制，因此，这一特权一旦在刑事法领域中运用，就必然构成对罪刑法定原则的极大威胁，最终不仅不能弥补立法的某些先天不足，反而会造成对刑事法治在更大范围内、更为广泛的损害。从这个意义上讲，刑法的立法漏洞只能通过刑法修改的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，任何试图超越权限范围对法律规范进行创制性“弥补”的行动，只能造成立法权与司法权的混同，使刑事法治的“底线”
遭受破坏，其结果同样是因小失大和得不偿失的。
坚持罪刑法定，不仅意味着在犯罪的实体认定上必须依照刑法的明文规定行事，同样应当依据刑事诉讼法所确定的案件“流程”和证据认定规则去依法进行有步骤的确定。
犯罪被证实需要依靠足够的证据。司法机关从高效率打击犯罪的角度出发，往往希望用尽可能少的证据材料去证实犯罪的存在，因为证据的收集和确定是一项十分艰苦甚至是旷日持久的工作，其实际付出常常超乎人们的想象。但事实却偏偏是：证据可能随时灭失，证据可能被扭曲，因此，相当数量的犯罪其实是不可能得到证实的。没有证据也就没有了犯罪，所谓“实事求是”，在法庭上并不是指客观上发生了什么，而是人们提供了多少可信的证据去证明已经发生了什么。
所以，法律意义上的犯罪与未被证实但又确实存在的犯罪之间总存在着一定的距离，两者是不能同日而语的。人们常常抱着一种良好的愿望，希望“不冤枉一个好人，不放过一个坏人”。其实，从罪刑法定原则和诉讼证据规则角度看，这是一种不切实际、也不符合现代法治原则的天真幻想。因为犯罪必须通过足够的证据才能获得证实，被证实了的行为又必须被刑法明文宣布为犯罪时，才能最终加以确定。
在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或无法证明的犯罪现象的存在，不能为了不放过想象之中的“罪犯”，而人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为笔者始终认为，不在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚了一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。
