商标权的法律保护与运用
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作者： 邵兴全，顾金焰著
出 版 社： 法律出版社
出版时间： 2009-5-1字数：版次： 1页数： 391印刷时间：开本： 16开印次： 1纸张：I S B N ： 9787503693618包装： 平装内容简介
本书沿着商标权的法律保护这一主题展开，从商标的基本特征谈起至商标权的国际保护结束，充分展现了商标权的全貌。本书具有以下特点：
理论与实践的完美结合。本书在每一章节的安排上独具匠心，每章一般的安排顺序是先谈基本的知识点，然后给出操作流程图，最后再安排实际案例，这样一来就避免与论与实践的脱节。
权威性。本书由理论界与实务界的人员共同协作完成，他们有的具有较高的理论造诣，有的具有丰富的实践经验，这样就保证了全书的准确性与权威性。另外，就案例的选择而言，也是本着“权威、新颖、典型”的标准来选择的。
操作性。对于实务性的书籍而言，操作上的方便与明了是非常重要的。本书为达到这一目的，采用了流程图的形式来归纳每一步的操作流程。读者即使是不看其他内容，仅看流程图就知道该如何保护商标权。
作者简介
绍兴全 四川泸州人。西南政法大学法律硕士，西南财经大学经济学博士。1999年通过律师资格考试，曾供职与四川五月花律师事务所，现供职于四川国金律师事务所，高级合伙人。长期致力于企业理论与公司法、知识产权法理论研究与实务工作。先后在《改革》等刊物上发表文章十篇，著有图书《法律运行过程的经济分析》（合著，法律出版社2008年版）。
目录
序言通过商标打造强势品牌
第一章商标权概述
第二章商标权的保护范围
第三章商标代理
第四章商标设计及禁用条款
第五章商标申请
第六章注册商标使用许可
第七章注册商标的转让
第八章商标异议
第九章商标使用的管理
第十章商标评审
第十一章网络环境下的商标侵权
第十二章商标反向假冒的有关问题
第十三章商标权的行政保护
第十四章驰名商标的认定与保护
第十五章商标权的评估问题
第十六章商标权的司法保护
第十七章商号的法律保护
第十八章商标战略
第十九章部分国家和地区的商标法律制度
第二十章商标国际注册的理论与实务
主要参考文献
书摘插图
第一章商标权概述
第一节商标权的主要内容
一、商标及其分类
（一）商标的概念
据考证，将标识应用在商品上，以使消费者区分其商品来源，最早出现在我国宋代山东刘家“针功夫”铺使用的“白兔”标记。“商标”（trademark）一词，则是清代传入我国的外来语，当时称为“商牌”、“贸易牌号”、“货牌”等，现在一般俗称为“牌子”。
世界贸易组织（WTO）在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第15条中规定，“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标”。
我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
因此，虽然各种关于商标的定义所界定的范围不尽一致，但我国《商标法》规定的商标权客体却是明确的。换句话说，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及它们之间的组合而形成的可视性标志，是可以通过注册获得商标专用权的商标。商标具有如下特征：
1．识别性
商标的识别性也可称为商标的区别性和显著性，是指商标能够起到区别作用的特征。因为商标是区分商品来源的标志，其基本的作用是使买主能够识别商品，所以商标应当有显著特征，便于识别。
识别性（或称显著性）不仅是商标的根本特征，而且是判断商标能否注册，判断商标是否构成近似的内在标准。对此，我国《商标法》第9条第1款以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《商标案件司法解释》）第10条第2款第3项均作了规定。
2.法律性
商标的法律性也称为商标的合法性，是指商标的注册和使用要符合法律的规定和要求。我们知道，将所设计的商标向商标局提出注册申请，经过审查并获得注册的商标称为注册商标。按照我国现行商标法律规定，只有注册商标才受《商标法》专门保护，未注册商标（驰名商标除外）不受《商标法》专门保护，但不论是注册商标还是未注册商标，商标所有人都有合法使用其商标的权利。
商标的法律性包括两个方面，一是在商标注册环节上，除了《商标法》第9条规定外，《商标法》第11条、12条、15条、16条还规定了几种不得作为商标注册的情况。二是在商标使用环节上，《商标法》第10条、13条、15条、16条规定了不得作为商标使用的若干情况。
3．表彰性
商标的表彰性是指商标可以反映商品的信息，暗示商品的品质，表达商标所有人的理念，彰显消费者的身份或者情趣。现代意义的商标是19世纪伴随着商品工业化生产而逐步发展起来的，识别性是其最主要的功能，由于市场竞争的存在，商标在识别功能之外也慢慢地具有了质量保证功能。随着科技的进步，商品中的技术含量增加，负责性提高，广告和宣传称为推广产品的重要手段。到了20世纪，跨国公司出现使商品形成大规模生产，全球化分布的超级市场改变了传统的购物模式，这些变化使得消费者在购物时逐渐放弃凭自己感官选择而越来越多地采取“认牌购物”的方式。
这样一来，商标从最初的识别功能和质量保证功能，又逐渐被赋予了品质、信誉、理念、文化甚至生活方式的含义。消费者在购买商品的同时不仅获得了使用价值，也获得了身份和荣誉，即商标被赋予了彰显身份或者表现情趣的功能，成为消费者展示自我的，一种手段。
4．财产性
商标的财产性就是指商标具有的财产价值。商标作为无形资产，其财产价值并不取决于商标是否注册，而取决于商标由于广泛实际使用而产生的知名度，具体地说，商标的财产价值与其质量保证、商品品质．、企业信誉以及使用时间等因素有关。现在，商标具有价值的观点已经被社会普遍接受，美国《商品周刊》和《国际品牌》杂志（INTERBRAND）每年联合发布全球最有价值品牌排行榜，2006年可口可乐以670亿美元蝉联榜首，微软
以599亿美元紧随其后，IBM、GE和INTE1分别以562亿美元、489亿美元和323亿美元排列于第三位至第五位。
商标的财产价值不仅体现在对经济生活中的影响力，而且被各国法律所认可。我国《公司法》规定了包括商标专有权在内的工业产权可以作为股东向公司的出资，《担保法》规定了依法可转让的商标专用权可以进行质押，最高人民法院也有《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》，这些法律和司法解释都肯定了商标权所具有的财产价值。另外，除了享有商标专用权的注册商标具有财产价值，未注册商标也同样具有财产价值，近年来蓬勃兴起的特许经营中，许多未注册商标就在市场交易中实现了财产价值。
（二）商标的种类
1．商标的不同分类
按不同的区分标准，商标可以被分为不同的种类，其中常见的几种分类有：（1）以商标构成要素不同可分为：文字商标、图形商标和组合商标；（2）以商标的使用对象不同可分为：平面商标、立体商标、音响商标和气味商标；（3）以商标的使用对象不同可分为：商品商标、服务商标；（4）以商标的使用目的不同可分为：联合商标、防御商标、证明商标；（5）以商标的使用者不同可以分为：制造商标、销售商标、集体商标；（6）以商标在企业营销中的作用不同可分为：企业形象商标、产品营销商标。
其中，企业形象商标和产品营销商标的分类是营销学的分类标准。所谓企业形象商标也称为企业主商标，它往往与企业的商号甚至域名一致而较少（或者不单独）使用在具体商品上。其功能早已不在于区别商品或服务的出处，而在于表达企业形象、传递企业信息、沉淀企业信誉、积累商标价值。
产品营销商标又称产品商标或副商标，它是使用于具体产品之上用于区分商品或服务出处的商标。在企业规模较小时，产品营销商标往往与企业形象商标合二为一，但企业发展到较大规模时，出现系列产品甚至产品群时，企业形象商标与产品营销商标分离，而且不同的产品系列或产品群往往使用不同的营销商标。
以美国宝洁公司的商标使用策略为例，“P&G”以及“星星月亮图形”是公司的企业形象商标，而“飘柔”、“舒肤佳”、“海飞丝”、“潘婷”、“玉兰油”、“佳洁士”、“碧浪”、“汰渍”等约300个使用于各种产品上的商标是其产品营销商标。
2．我国《商标法》规定的商标种类
按照我国《商标法》第3条规定，我国法律上给予注册保护的商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；另外，依《商标法》第8条规定，三维标志可以作为商标注册，这意味着《商标法》既承认平面商标也承认立体商标。
所谓商品商标，是指商品的生产或者经营者为了将自己生产或经营的商品与他人生产或者经营的商品区分开来，而使用的文字、图形或其组合的标志。
所谓服务商标，是指经营者或服务提供者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区分开来，而使用的文字、图形或其组合的标志。
所谓集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
所谓证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
所谓平面商标，是指文字、图形或者组合等二维要素所构成的平面标志，它是我们最为常见的商标。
所谓立体商标，是与平面商标对应的，由三维空间要素组成的具有立体形状的标志，立体商标有时也被称为外形商标。常见的立体商标主要有立体标志和包装物两大类，前者如“米其林轮胎小人”，后者如“可口可乐饮料瓶”等，不管申请注册哪一类立体商标，除需要符合显著性等注册要求外，还应当符合非自由身性质、非为获得技术效果或者使商品具有实质价值而产生的形状的要求。
二、商标权及特征
所谓商标权，是指法律赋予商标所有人对其使用或者注册的商标所享有的支配性权利。商标权是商标法的核心。由于大多数国家都实行商标注册原则，因此，本书所讲商标权主要是指商标所有人对其注册商标所享有的权利，这种权利类同于所有权，包括对注册商标的占有、使用、收益和处分的权利，以及禁用权，商标续展权。TRIPB第16条对商标权作了规定：注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或者类似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。可见，商标的排他使用权即通常所说的商标专用权具有特别重要地位，因此，商标注册申请人注册商标的主要目的是为了取得商标专用权。所谓商标专用权，是指法律赋予商标所有人对其所注册的商标享有专用其商标的权利，以便排斥他人使用相同或者近似的商标。但是，应当看到，商标专用权不同于商标权，尽管两者联系紧密，但后者的内涵和外延明显超过前者。由于历史的原因，我国的《商标法》没有规定商标权，而是使用了“商标专用权”一词。有的学者认为，我国《商标法》使用的“商标专用权”是指代通常意义上的商标权。我们认为，商标专用权的概念从字面上理解主要是使用权，而将商标权人对其注册商标所享有的独占权、转让权、许可权、续展权也归结为商标专用权似乎有些牵强，商标法还是应当规定商标权更合理。同时，商标权具有如下特征：
首先，商标权的客体是在“核定使用的商品或服务”上使用的商业标志。商标是用以区别商品的生产者、销售者或区别服务的提供者的标志。有了商标，经营者就可以通过不同的途径提高商标的声誉，以提高消费者的注意力，刺激消费；消费者也可以在同类竞争的商品或服务中做出选择。商标只要具有识别性就可以，即能与同类或类似商品上使用的商标区别开即可。即便某一商标已有人注册，也不影响他人在非类似商品或服务上注册。相较而言，商标对创造性的要求较低，而专利对新颖性、作品对独创性的要求较高。
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