强制规范与合同效力——以合同法第52条52项为中心
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作者： 耿林著
出 版 社： 中国民主法制出版社
出版时间： 2009-6-1字数：版次： 1页数： 378印刷时间：开本： 大32开印次：纸张：I S B N ： 9787802195783包装： 平装内容简介
强制规范对合同效力的影响在我国理论和司法实践中一直没有得到充分的研究和正确的对待。按照主观目的解释，新合同法制定时也只是从简单的法律位阶限制上来防止无效合同的泛滥。这不能从根本上认识强制规范和合同效力之间的关系。
本书在廓清和界定相关重要概念基础上，首先根据目的解释，构建了以合同法第52条第5项为中心的我国法律上的强制规范违反禁止规则的规范基础，即，原则和例外的规则体系。“违反法律和行政法规的合同无效”是原则，“但是如果法律另有其他规定的除外”是例外；并且，原则中的“无效”指狭义上的无效；“例外”中的“其他规定”则指其他所有效力瑕疵情形直至完全的有效。这一规范基础是我们判断违反特定强制规范的合同在私法上后果的基本法律依据。
其次，本书着重探讨了强制规范对合同效力影响的具体判断方法。
一个具体违反强制规范的合同，直接违反的不是合同法第52条第5项，而是具体场合下的具体强制规范。因此，在效力判断上，首先要根据规范目的对该具体强制规范所要保护的利益加以分析，再将之与基于合同的各种利益，如合同自由等加以比较，以得出这两种利益中哪一种更应具有优先性，进而得出应适用合同法第52条第5项的原则部分还是例外部分，以及例外部分的何种具体效力情形的结论。
宏观的具体判断步骤是，要依次判断一个规范是否属于强制规范，是否应对合同效力发生影响以及发生具体的哪一种影响。在判断的具体方法上，本书主张采用规范目的解释方法，特别是根据利益和评价法学理论，详细探讨了规范目的解释的具体操作方法。这一操作方法最多可能存在三个层次，即宏观的（抽象的）一般利益比较层次、一般的实践性优先考量层次和具体的事实上的利益关系限制层次。在任何一个判断环节，如果能够得出合同效力维护利益应该得到优先保护的结论时，判断即告终结，否则须依次判断。此外，在整个的利益衡量过程中，我国现阶段对于私法自治精神培养和国情因素扣除的观念也始终要贯穿于其中，以保证规范目的解释方法对中国国情的适应。
目录
第一章概论
第一节问题的提出
第二节 国内外的研究状况概述
一、中国大陆
二、我国台湾地区
三、德国
四、日本
五、英美法系国家
六、小结
第三节研究的意义
第四节研究的方法
第五节本书的基本结构
第二章 强制规范的含义及类型研究
第一节强制规范的含义
一、强制规范的用法整理
二、与权利义务性规范的关系
三、与法的强制性
四、强制规范与违法
第二节强制规范的分类
一、广义的强制规范和狭义的强制规范
二、强制规范（狭义）和禁止规范
三、民法上的强制规范和民法外的强制规范
四、效力规范与纯粹管理规范（单纯取缔规范）
五、绝对强制规范和相对强制规范
六、意思表示上的强制规范和事实行为上的强制规范
七、对一方的强制和对双方的强制
第三节关于强制规范的主要立法例
一、区分立法例
二、混合立法例
三、规范目的保留条款立法例
四、无规范目的保留条款立法例
五、立法例条款的功能
第三章强制规范与相关概念的关系研究——公序良俗；诚实信用；法律规避
第一节强制规范与公序良俗
一、公序良俗的含义
二、公序良俗在我国现行法上的规定
三、对二者关系的认识
第二节强制规范与诚实信用
一、诚实信用的含义
二、诚实信用在我国法上的规定
三、对二者关系的认识
第三节强制规范与法律规避
一、法律规避的含义
二、我国法上的法律规避
三、对二者关系的认识
第四章强制规范与合同效力的一般关系研究
第五章强制规范对合同效力影响关系的进一步确定研究（一）：法解释
第六章强制规范对合同效力影响关系的进一进确定研究（二）：类型化之解释规则
第七章强制规范违反之后果研究
第八章结语：总结与问题展望
参考文献
后记
书摘插图
第二章 强制规范的含义及类型研究
强制规范通常被理解成当事人不可以用约定的方式加以变更或者排除的法律规范。这一看起来十分明了的概念，如果我们把它同本书的另一概念——合同效力——联系起来考虑就会发现，强制和效力之间的关系是非常复杂的。它并不像我们简单理解的那样：强制与任意这一二分的概念，一个联结着合同的完全有效，一个联结着合同的完全无效；强制与无效对应，任意与有效对应。因此，所有对强制规范的变更和排除都会导致效力上的瑕疵后果，甚至是完全无效；反之则是有效的。其实，强制的理由有多种多样，既有民法内部强制目的上的差异，也有民法外强制目的上的差别；并且，强制在程度上也存在着许多不同。这些来自不同方向上的基于不同理由和不同强度的强制，其内部差异性，就必然要求与强制规范违反行为相配合的效力规范是多元化的而不是简单和机械的，以更好地配合强制规范目的的实现。
有鉴于此，对强制规范含义的研究，是本书研究视野中的一个基础理论性问题。本章对强制规范含义的研究，既从基本的用词、含义和制度价值上着手，也从强制规范与其他容易混淆的相关概念的区分上，以及强制规范的分类和立法例上进一步展开，以便为本书的基本概念、研究框架和研究范围的确立奠定基础。
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