电子订约法研究
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作者： 孙占利 著
出 版 社： 法律出版社
出版时间： 2008-6-1字数：版次： 1页数： 301印刷时间：开本： 大32开印次：纸张：I S B N ： 9787503683848包装： 平装编辑推荐
作为我国目前关于电子订约法的唯一系统研究成果，本书对电子订约中的法律问题进行了系统、专门地研究，集中解决了电子订约中的法律问题，并对我国相关立法的完善有针对性地提出了建议。
内容简介
本书对电子订约法的研究主要采用基于全球电子订约立法的规则分析和对电子订约法律实践的实证分析，着重对其中的法律问题进行研究。全书共分为六章。
第一章，电子订约及其立法。本章首先对电子商务和电子订约及其特殊性做了介绍，并在此基础上概括提出电子订约中的特殊法律问题，接着对电子订约及相关的国际、国内立法做了介绍，最后探讨了电子商务法的基本原则。当前立法或理论主张的电子商务法基本原则或立法原则共有十余项，但这些原则主张大多属于电子商务法的立法指导思想、立法技术、具体原则及传统商法的基本原则的范畴，其中技术中立原则和媒介中立原则才属于电子商务法的基本原则。融合了公平原则、过错责任原则和技术局限免责理念的技术风险合理分配原则作为电子商务法的基本原则在立法中已有反映但未能在理论上得到重视。
第二章，电子订约的主体。虚拟主体是现实法律主体将其行为拓展到网络虚拟空间而创建的数字化身份代表。虚拟主体并非法律主体，立法也无需赋予其法律主体资格，其行动后果或法律责任应归属于其所代表的现实法律主体。电子签名和认证等方法可用以确定虚拟主体的真实身份，但各有其局限。虚拟主体实践促使法律责任的承担在一定程度上由物理空间转向了虚拟空间，恢复原状和赔偿损失等法律责任的内容也被赋予了新的内涵。关于自然人的电子订约能力，电子订约的特殊性不足以全面否定传统的自然人民事行为能力制度，但完全适用的观点也没有考虑到电子订约的特殊性。对自然人的电子订约能力问题应当区别经营主体和非经营主体进行讨论。如果经营者确有合理理由相信非完全民事行为能力人有相应的行为能力时，不应否定合同的效力，然该非完全民事行为能力人仅负有以合理价格付款的义务。身份认证、买方对交易条件再确认及完善我国的民事行为能力制度等措施有助于预防电子订约能力纠纷的发生。关于虚拟经营主体，其基本特点是组织虚拟、功能虚拟及员工虚拟。虚拟经营主体应办理工商设立登记并领取电子营业执照，但我国立法应区别电子商务网站和提供互联网信息服务的网站，并规定不同的设立条件。网址、域名或信息系统所在地对确定虚拟经营主体的身份和营业地的价值有限，我国立法可借鉴《国际合同使用电子通信公约》（UECIC）对营业地的确定进行规定。此外，虚拟经营主体披露其身份和营业地信息的义务及相应的法律后果或法律责任也应在立法中予以规定。关于电子代理人，即UECIC中的自动电文系统，其并非法律主体，只是电子订约的工具或手段。自动电文系统订立的合同归属于自动电文系统的使用人，立法不应因没有人的事先审查而否定其法律效力，我国对自动电文系统及其法律效力可借鉴UECIC进行补充立法。
第三章，电子订约的方式——电子通信。电子通信的特殊性决定了要为其确立新的发出和收到时间规则，UECIC较联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》更为科学。电子通信的发出时间是其离开发件人或代表发件人发送其的当事人控制范围之内的信息系统的时间，如果电子通信尚未离开发件人或代表发件人发送其的当事人控制范围之内的信息系统，则为其被收到的时间。电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间，但在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。电子通信抵达收件人的电子地址时应推定收件人能够检索。电子通信技术的使用导致难以确定收到信息的地点，UECIC也较《电子商务示范法》的相关规则更为科学，使用电子通信时应将发件人设有营业地的地点视为其发出地点，将收件人设有营业地的地点视为其收到地点。信息系统的支持设备和技术的所在地或其他当事人可以进入该信息系统的地方及域名和电子信箱地址本身不构成营业地，对于判定营业地的作用是有限的。我国立法应改变“主营业地”标准并借鉴UECIC予以完善。电子通信的归属是为了确定一项电子通信是由何人所发出的，UECIC并无关于此问题的直接规定，但从UECIC的部分条款可推理出UECIC关于电子通信的归属规则。《电子商务示范法》关于数据电文归属的统一规则有助于提高当事方为确定数据电文责任归属可依赖的要素的法律确定性。我国《电子签名法》的相关规定存在立法缺陷并应借鉴《电子商务示范法》和UECIC的合理规定进行完善。电子通信的确认收讫有助于解决电子通信的误发、未发、重发及迟发问题，《电子商务示范法》对确认收讫的适用要求、方法、形式及效力等做了较为科学、合理的规定，我国相关立法宜借鉴该示范法的合理规定进行补充完善，同时也应对该示范法的缺陷予以避免并对其未规定的事项在国内法中予以规定。
第四章，电子订约的程序。电子订约中要约和要约邀请的区别需要考虑电子通信、自动电文系统、信息交易、网站广告、点击即成立合同及电子拍卖等更为复杂的因素。通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议，凡不是向一个或多个特定当事人提出，而是可供使用信息系统的当事人一般查询的，包括使用交互式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议，应当视为要约邀请，但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。我国立法也宜根据非歧视原则和最小化原则并借鉴国际立法予以完善。电子要约和电子承诺的特殊性需要在其发出时间、生效时间和地点、撤回、撤销及输入错误等方面确立适当的法律规则。与《电子商务示范法》相比较，UECIC对有关问题的规定更为科学、合理，但UECIC毕竟是不同于国内法的国际公约，且也未对所有的问题都做出规定，我国合同法宜借鉴UECIC并在对具体的法律问题深入研究的基础上予以完善。 ，
第五章，电子订约的合同效力。电子通信的法律承认及其对合同效力的影响是电子合同效力的首要法律问题，《电子商务示范法》与UECIC都规定不得仅以其为电子通信形式为由而否定一项通信或一项合同的有效性或可执行性，但二者的具体规定也有不同之处。我国合同法等相关立法存在缺陷并应借鉴UECIC和《电子商务示范法》的有关合理规定予以完善。电子合同并不符合传统法律中的书面形式要求，功能等同法较直接纳入法更科学地解决了电子合同的书面形式要求问题。我国的相关立法虽然也解决了电子合同的书面形式要求问题，但在立法内容和立法协调方面存在诸多缺陷，国际立法为此也提供了科学的立法选择和示范，我国立法应采用功能等同法并通过立法协调解决这些问题。签字的基本功能是确定一份文件的作者和证实该作者同意了该文件的内容。在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发件人并证实该发件人认可了该电子通信的内容，即可达到签字的基本法律功能（即功能等同法）。处理签字和认证技术的主要立法要求模式有三种：最低限度模式、特定技术模式和两级模式。我国《电子签名法》应选择两级模式而放弃目前的最低限度模式，具体规则也宜借鉴UECIC等国际立法的合理内容予以完善。原件是与复制件相对应的概念，交易稳定、权属登记和证据法对合同的原件往往提出法律要求。凡法律要求电子合同应当以原件形式提供或保留的或者规定了缺少原件的后果的，在下列情况下即满足了该项要求：该电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障；而且要求提供电子通信所含信息的，该信息能够被显示给要求提供该信息的人。我国立法需要在立法体系上做好立法协调并在内容上借鉴UECIC予以完善。电子订约的自动化订约等特点使得格式合同在电子商务中得到了更为广泛的应用，也进一步丰富了格式合同的产生理论。点击包装合同和浏览包装合同是电子订约中的常用格式合同但均非完全理想的合同，点击包装合同由于给予用户提前审查机会和其积极点击选择行为使得其法律效力得到了普遍的认可，浏览包装合同的效力却因此方面的缺陷而受到了广泛的质疑，但点击包装合同和浏览包装合同的效力应在符合各自不同的条件下得到法律支持。《电子商务示范法》只是规定利用超级链接技术生成的“以提及方式纳入条款”不应仅因以提及方式纳入而否定其法律效力，我国立法应对“以提及方式纳入条款”的法律效力设定具体、合理的条件。
第六章，电子订约中的合同错误。电子订约错误属于合同错误的范畴，但其错误情形已不限于传统合同错误，出现了电子错误、输入错误、格式错误等特殊的合同错误，信息技术局限及网络服务提供商等第三人的行为也成为新的合同错误原因。电子订约错误的特殊性决定了其法律救济的特殊性，在订约错误责任分配和合同之撤销等问题上已突破了传统合同法观点。我国立法应借鉴相关立法对电子订约错误及其责任分配、法律救济及预防措施进行立法完善。
作者简介
孙占利，广东商学院法学副教授，民商法专业硕士研究生导师，中国国际经济法学会理事。
主要研究方向为电子商务法，是我国较早介入该领域研究的学者之一，曾参与《中国电子商务法（示范法）》、《广东省电子交易条例》等立法的起草或专家审议工作，目前主持承担广东省哲学社科规划项目《和谐网络社会之法治构建研究》的研究工作。
目录
引言
第一章 电子订约及其立法
第一节 电子订约及其法律问题
一、电子订约与电子合同
二、电子订约的特殊性
三、电子订约中的特殊法律问题
第二节 电子订约立法概况
一、国际立法
二、国内立法
第三节 电子商务法的基本原贝
一、关于电子商务法基本原则的主要立法主张和理论观点
二、电子商务法基本原则的界定标准
三、电子商务法基本原则的主要主张分析
四、电子商务法基本原则的确立
第二章 电子订约的主体
第一节 主体虚拟与虚拟主体
一、虚拟主体的法律地位
二、虚拟主体的真实身份的确认方法及特点
三、虚拟主体与法律责任构成
四、虚拟主体与法律责任承担
第二节虚拟经营主体
一、虚拟经营主体及其法律地位
二、虚拟经营主体的经营资格和设立登记管理
三、虚拟经营主体的营业地
四、虚拟经营主体的信息披露义务
第三节 自然人的电子订约能力
一、我国关于自然人订约能力的法律规定
二、有关自然人电子订约能力问题的主要观点
三、电子订约的特殊性及其对订约能力的影响
四、自然人电子订约能力问题的具体分析
五、自然人电子订约能力纠纷的预防措施
第四节 电子代理人
一、电子代理人及其立法
二、电子代理人的法律地位
三、电子代理人的“代理”后果归属
四、“电子代理人”订立的合同的效力
五、我国关于自动电文系统立法现状及立法完善建议
第三章 电子订约的方式——电子通信
第一节 电子通信的发出和收到时间
一、电子订约与发出或收到通信的时间
二、电子通信的发出和收到时间的国际立法及其比较
……
第四章电子订约的程序
第五章电子订约的合同效力
第六章电子订约中的合同错误
参考文献
后记
书摘插图
第一章 电子订约及其立法
第一节 电子订约及其法律问题
一、电子订约与电子合同
关于电子订约（Electronic contracting），并无统一的定义。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸易法委员会”）电子商务工作组在起草UECIC过程中，其秘书处的一份报告说明，电子订约是指通过电子通信手段或《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》（以下简称“《示范法》”）第2条（a）项含义内的数据电文手段订立合同。事实上，电子订约被视为一种订立协议的方法，而不是以任何特定主题事项为基础的一个分类。这也是对电子订约的一般理解。然而，严格地讲，电子通信和数据电文是有区别的，在电子订约中，合同是通过电子通信而非数据电文的方式订立的。
按照UECIC的规定，“通信”系指当事人在一项合同的订立或履行中需要做出或选择做出的包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述、声明、要求、通知或请求；“电子通信”系指当事人以数据电文方式发出的任何通信；“数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段牛成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。在《示范法》中，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。可见UECIC和《示范法》关于“数据电文”的定义基本上是一致的，但UECIC同时也对“电子通信”和“数据电文”做了区别使用。，
《示范法》广泛使用了“数据电文”一词，但并未使用“电子通信”一词。在合同的订立中，“电子通信”系指当事人以数据电文方式发出的任何通信，属于电子意思表示的范畴，而“数据电文”属于“信息”的范畴。换言之，“电子通信”的内容是以电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息为载体的。UECIC对“电子通信”的定义将“电子通信”和“数据电文”的概念联系起来，也明确了该词包括纯“电子”技术以外的各种技术。
综上所述，电子通信和数据电文是既有联系又有区别的两个概念。就电子订约而言，合同是通过电子通信而非数据电文的方式订立的，但合同是以数据形式生成、传输或储存的。这种通过电子通信方式或数据电文形式所订立的合同，我们可以称之为电子合同。
……
