劳动派遣的发展与法律规制(劳动法·社会保障法前沿专题研究系列)
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品牌: 周长征
基本信息·出版社：中国劳动社会保障出版社
·页码：478 页
·出版日期：2007年
·ISBN：7504558974
·条形码：9787504558978
·包装版本：第1版
·装帧：平装
·开本：16
·正文语种：中文
·丛书名：劳动法·社会保障法前沿专题研究系列
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内容简介《劳动派遣的发展与法律规制》讲述了：中国的许多外资企业从20世纪90年代早期就开始使用派遣劳动者，当时劳动派遣被视为帮助从农村出来的劳动者在大城市就业的一种有效手段。在劳动力输出地政府的协助下，劳动力输入地的政府可以对外来劳动力的流量及其活动进行调控。2004年以前，农民工在城市就业受到许多限制，比如在劳动力市场中，城市居民享有政策上的优先权，单个的农民工在城市就业相当困难。
编辑推荐《劳动派遣的发展与法律规制》为劳动法/社会保障法前沿专题研究系列丛书之一。
目录
第一章 劳动派遣的发展背景与现状（1）
非典型雇佣、人力资源管理与劳资关系（1）
上海市企业劳务用工的现状、问题与对策（14）
劳动关系非标准化趋势下的劳动力派遣（23）
劳动派遣之立法因应——劳动派遣之社会价值与负效应（30）
劳动者派遣：起因与规制（57）
第二章 发达市场经济国家的劳动派遣立法（75）
劳动派遣在日本的发展现状与问题（75）
德国雇员转让法及其发展（89）
法国劳动法对劳动力派遣行为的规范及其对我国立法的启示（102）
韩国劳动派遣立法（112）
第三章 劳动派遣国际立法比较（123）
原籍国原则和欧洲社会模式框架内的劳动法（123）
国际劳工组织《1997年私营就业机构公约》对劳动派遣的规制
模式及其对中国未来立法的启示（164）
中外劳务派遣制度比较（174）
“劳动派遣”之大陆法、美国法立法比较与启示（186）
“劳动派遣”在“促进就业社会责任体系”中的定位——来自上海市长宁区虹桥机场的调研报告（201）
第四章 劳动派遣法律关系（217）
劳动派遣机构与用人单位之比较（217）
劳动者派遣若干理论问题分析（226）
劳动派遣关系中雇主责任的法理分析（241）
劳动派遣的责任与期限（251）
关于劳动派遣的几点思考（260）
第五章 劳动派遣案例研究（266）
劳动派遣的雇主责任划分（266）
劳动派遣法律问题探析——从裁判的角度出发（273）
论劳动派遣争议案件当事人（283）
劳动派遣还是逃避责任——从农民工案例的视角考察（292）
周然诉上海顶顶鲜超市有限公司工伤赔偿案（299）
第六章 劳动派遣的法律规制（305）
必须严格规制劳动派遣——论我国劳动派遣的作用及其法律规制（305）
劳动力派遣法律规制研究——兼议我国《劳动合同法（草案）》的有关规定（314）
从行业角度看中国劳动力派遣立法的价值取向——兼评《劳动合同法（草案）》第12条、第24条和第40条（324）
现象与本质：劳动派遣性质分析及立法建议（333）
劳动权益保护的坚持或妥协——论对劳动派遣用工的法律规制（344）
附录1（362）
私营就业机构（劳动派遣机构）在全世界的影响（英文）（362）
对监管者的挑战：如何协调临时劳动者的劳动权与经济发展（英文）（367）
附录2（372）
德国规范经营性雇员转让法（372）
奥地利联邦共和国劳工派遣法（388）
日本劳工派遣法（401）
中国台湾劳动派遣法（草案）（2004年1月版）（433）
中华人民共和国劳动合同法（草案）（节选）（472）
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（节选）（476）
后记（477）
……[看更多目录]
序言中国的许多外资企业从20世纪90年代早期就开始使用派遣劳动者，当时劳动派遣被视为帮助从农村出来的劳动者在大城市就业的一种有效手段。在劳动力输出地政府的协助下，劳动力输入地的政府可以对外来劳动力的流量及其活动进行调控。2004年以前，农民工在城市就业受到许多限制，比如在劳动力市场中，城市居民享有政策上的优先权，单个的农民工在城市就业相当困难。但与此同时，许多外商投资的企业需要越来越多的廉价劳动力。因此，像深圳、上海等大城市的劳动行政部门就建立起了专门的劳动派遣机构以满足市场的需要。新兴的劳动派遣公司在短时间内赚取了巨大利润，这刺激了更多的劳动派遣公司在随后几年内大量涌现。目前，中国已建立了数以万计的劳动派遣公司，劳动派遣在我国已经发展成为一个新兴产业，其业务范围不断扩大，派遣劳动者的人数也急剧增长。据《人民日报》2006年年初的报道，仅建筑行业使用的各种形式的派遣工就已超过1 000万人。而且劳动派遣的使用范围已经从私营部门进入到了公共部门。据报道，厦门市于2005年招聘了60名消防员，全部都采用了劳动派遣的形式。可以预计，如果法律不对这种新型的用工形式进行必要的规制，在不久的将来，劳动派遣将会蔓延到全国的各个行业。
然而，劳动者却成为这一新型用工形式的最大受害者。依据现行的《劳动法》，派遣劳动者的“用人单位”是劳动派遣机构而非要派企业。如果劳动者在工作场所受伤，首先应当承担赔偿责任的也是劳动派遣机构而非要派企业。然而，由于许多劳动派遣机构只是“皮包公司”，他们根本就没有足够的资金赔偿劳动者及其家属。另外，即使要派企业非法解雇了一个派遣劳动者，劳动者也无法直接起诉要派企业，因为要派企业并非其“用人单位”。很多用人单位发现劳动派遣是规避《劳动法》管制的一条捷径，可以将其与劳动者之间的“劳动关系”转化为“劳务关系”，从而可以从派遣劳动者身上尽享收益，而无需担忧卷入劳动争议。劳动者将不得不开始一场旷日持久的诉讼战，即使这样也无法保证其最后能获得赔偿。上海市总工会于2003年做的一项调查表明：上海有近1/3的劳动者属于劳务工，他们的工资与直接签订劳动合同的劳动者相比明显偏低。其中，有近2/3的人没有社会保险。显然，法定的劳动标准在劳动派遣中已被实质性地降低了，根据《劳动法》来维护派遣劳动者的权益变得十分困难。
劳动派遣的发展与法律规制前言在这种情况下，如果国家不能在立法上对劳动派遣的适用范围以及派遣机构和要派企业的权利进行适当的限制，广大派遣劳动者的合法权益将会面临着严重的威胁。有鉴于此，全国人大在《劳动合同法（草案）》中对劳动派遣问题作了专门的规定。但是，无论是立法机关还是劳动法学界，对于劳动派遣的法律规制模式仍然缺乏足够的研究，而且对于国外和国际劳动派遣立法经验仅限于文本的知识，而缺乏对其经济、社会和法制背景的全面理解。因此，全国人大在2006年3月向全社会公开征求意见的草案中，把劳动派遣称作“劳动力派遣”，主要是通过许可证和备用金制度等行政手段来管理劳动派遣机构，但是缺乏对劳动派遣机构和实际用人单位义务和责任的规定，而且没有对劳动派遣的适用范围予以必要的限制。
2006年12月底，全国人大常委会对修订过的《劳动合同法（草案）》进行了二审。二审稿与征求意见稿相比有了明显的改进，一方面把“劳动力派遣”改为“劳务派遣”，并且设为专节加以规定；另一方面，条文大幅度增加，从征求意见稿的5条增加到13条，并且内容上也注意吸收国际公约以及国外立法的先进经验，主要表现在两个方面：第一，二审稿允许依公司法设立“劳务派遣单位”，并取消了征求意见稿中的备用金规定，给劳动派遣的发展打开了大门。第二，二审稿也规定了“劳务派遣单位”和实际用工单位的义务，要求“劳务派遣单位”应当与劳动者签订两年以上的劳动合同，按月支付劳动报酬，实际用工单位则要在安全卫生、报酬福利、培训等方面对劳动者承担义务。劳动者享有同工同酬、参加或者组织工会等权利。特别重要的是，二审稿第65条明确规定劳动派遣一般应当适用于“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上”，并且由国务院劳动行政部门具体规定工作岗位的范围。这一点特别重要，表明全国人大已经认识到劳动派遣可能对我国劳动法体制造成的冲击，并且采纳了比较稳妥的规制方案。
从世界范围来看，劳动派遣在发达国家中的发展经历了一个从非法到合法的转变过程。在20世纪70年代之前，大多数西方国家都将劳动派遣机构作为营利性职业介绍机构而予以禁止。第17届国际劳工大会通过的《1933年收费职业介绍机构公约》（第34号公约）第2条进一步规定：“凡批准了该公约的成员国，应当在三年内取缔以营利为目的的收费职业介绍机构。”第34号公约对私营就业机构一律予以“取缔”的做法，实际上是当时各成员国反对私营就业机构立场的生动写照。直到1949年，国际劳工组织对收费职业介绍机构的态度才有所缓和，当年第32届国际劳工大会通过的《1949年收费职业介绍机构公约（修订）》（第96号公约）规定，成员国要么逐步取消营利性收费职业介绍机构，要么应对所有的收费性职业介绍机构进行规制，成员国可以在两个方案之间做出选择。实践中大多数国家选择了取消营利性收费职业介绍机构的方案。
在20世纪60年代之后，私营就业机构的作用越来越重要，而公共就业服务体系也在发展过程中暴露出一些不能完全满足劳动市场需要的弊病。在各国纷纷要求提高劳动市场弹性的要求下，国际劳工组织于 1997年6月第85届国际劳工大会上通过的《1997年私营就业机构公约》（即国际劳工组织第181号公约，以下简称“第181号公约”），首次承认了劳动派遣机构的合法地位，同时也为各成员国对劳动派遣关系的法律规制提供了一个基本框架，这是目前唯一的对劳动派遣关系作出全面规定的国际劳工公约。第181号公约标志着国际劳工标准的一个重大转变。正如有人指出的：“通过第181号公约是国际劳工组织历史上第一次把三角劳动关系(Triangular Employment Relationship)合法化，从而进一步加强了从标准劳动关系（Standard Employment Relationship）向一个更能包容弹性就业形式的新模式的重要转变”。
日本对于劳动派遣的立法变化在发达经济国家比较有代表性。1947年颁布的《职业安定法》确立了国家垄断职业介绍行业的体制，该法原则上禁止设立收费的职业介绍机构。但在实践中，收费的职业介绍机构往往在地下进行运作，并没有能真正禁止。为了促进就业市场的弹性化和多元化，日本早在1985年修订了《职业安定法》，并且同时通过了《劳动派遣法》，允许设立劳动派遣机构，并通过派遣劳动者到实际用人单位工作而营利。该法在1990年、1996年、1999年、2003年进行了四次修订，并且派遣劳动者的人数也已经从1986年的14万人增长到2005年的106万人，约占日本就业人数的21%。
欧美国家与日本不同，很少使用“劳动派遣”的概念。在欧盟法律文件中，更多的是将劳动派遣称为“临时中介工作”(Temporary Agency Work)，指的是职业介绍机构将劳动者派遣到企业从事临时工作而发生的法律关系。欧洲委员会曾于2002年起草了一份《临时中介工作指令（草案）》，但是该指令草案至今也没有得到欧盟理事会的批准。在德国，劳动派遣被称为“雇员转让”，并且于1972年8月颁布了《规范经营性雇员转让法》。在美国，劳动派遣与其他类型的非典型劳动关系通常被称为“不确定工作”（Contingent Work），主要是指那些“因为企业在特定时间、特定地点，因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”。另外从法律关系的角度出发，美国也使用“劳动租赁”(Labor Leasing)或“职员租赁”(Staff Leasing)的概念，美国目前没有专门针对不确定劳工（Contingent Worker）的联邦立法，但是个别州议会制定了专门立法，如得克萨斯州2003年9月1日开始生效的《职员租赁服务法》。
劳动派遣的背后，其实隐藏着一个劳动关系非典型化的发展趋势。自20世纪80年代以来，随着经济全球化的发展，西方发达国家正在经历着一个劳动关系多样化与非正规化的转型过程，劳动派遣、临时工作、电传工作、非全日制工作等新兴的工作形态越来越多地引起了社会各界的关注。在这些非典型工作形态下，劳动者与雇主的法律关系变得越来越复杂，劳动关系与民事关系的界限越来越模糊，以至于很多情况下法官无法适用那些调整传统劳动关系的法律规则。以劳动派遣关系为例，派遣劳动者的劳动关系已经从传统的劳动者与用人单位之间的两方关系，演变成为劳动者、劳动派遣机构以及实际用人单位之间的三角关系。实际用人单位是否应当对劳动者承担劳动法上的义务？派遣劳动者与派遣机构和实际用人单位之间是否存在着双重劳动关系？劳动派遣关系究竟是应当适用《劳动法》还是民法？诸如此类的问题在各国都是劳动法中的热门话题，引起了长期而激烈的讨论。以目前非典型劳动关系的发展速度来看，将来非典型劳动关系甚至有取代目前所谓的“典型劳动关系”的趋势。因此，非典型劳动关系的研究已经成为劳动法学的一个前沿课题，对于劳动法未来的发展至关重要。
经过将近30年的改革开放，中国的经济发展已经进入到一个重大的转型期，许多劳动与社会问题也日益浮出水面。劳动派遣虽然将是一个长期存在的问题，但是转型时期的社会背景给其增添了很多特殊性。在当前的社会发展阶段和法制建设背景下，如何适当地规制劳动派遣关系其实更多地取决于我们对市场经济与社会正义的关系的认识。令人欣慰的是，中国的劳动法制建设这两年已经进入了一个新的高潮，《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议处理法》《社会保险法》等法律法规都已经先后列入了全国人大的立法议程。劳动立法的不断健全毫无疑问将从不同的侧面加强对劳动派遣关系的法律规制，有利于保护劳动者的合法权益；但是反过来，完善的立法也有利于保证劳动派遣行业的健康发展，并使其真正能够发挥促进就业的积极作用。
这其实正是编者将这本书奉献给读者的最初心愿。
文摘插图：
5.因应长期性雇佣员工的替换：企业人力资源管理者最不愿意执行的工作就是解雇或资遣长期性雇佣的员工，除了人道的理由外，另一重要考虑就是经常性的解雇员工与经常性的雇佣员工会造成对员工士气的打击。此外，相关的人事成本也会增加。在一个有工会存在的企业，工会一定会对于如何资遣员工有相当的意见，企业必须费尽心力与工会协调沟通，取得合作。但是企业终不免面临经营困境，此时就不免必须对长期雇佣的受雇者采取资遣的手段。相比之下，解雇暂时性劳力可能就不会有这些问题。暂时性劳力一完成工作便可被解雇，通常不必考虑增加成本的问题。
6.缩编的成本：越来越多的企业进行企业重整，组织扁平化成为时尚，人力的缩编成为在这种潮流下必然的趋势。虽然企业人力缩编是一个经济过程，它的立即成本却可能相当可观，对企业而言，不论是在资遣费，或提前退休的退休金，或其他相关费用上，都可能在短期内成为一项沉重的负担。因此，考虑这些成本时，不如考虑如何使用非典型工作形态之劳力，避免其后的负担。
企业雇佣非典型劳力的模式：第一种形态可称为传统模式。在一般的情况下，企业其实原本就会多少有一些暂时陛的劳工来协助企业处理临时性的人力需求，例如有些人请病假、休假，或者为了解决周期性、循环性的人力需求。在此种传统下，个别部门可能会有部分经费来处理此种需求，但是除此以外，企业其实对这些人力并未有何认知，或是在资料上有所统计，知道到底哪些部门用了多少人，为何使用此种替代性人力。此种传统模式的雇佣仅是为了填补劳力，是毫无策略性的。
第二种形态可称为危机模式，也就是企业感受到外在经济环境的改变后，觉得必须采取企业瘦身措施，以便提升生产力，克服面临的危机。一旦进行人力调整，减少现有人力，不论是资遣员工还是采取提前退休的方式，企业才发现需要完成的工作并未随着人力减少而减少，也就是说，现在必须依赖更少的人力处理更多的工作。企业这才开始重新雇佣原来已被解雇的员工，但是不是雇佣他们成为永久性员工，而是雇佣为暂时性的劳工。很多员工前脚才被解雇，后脚马上成为原公司外聘的顾问①，从事与原来一模一样的工作。甚至某些部门会整个被外包出去，由原来的员工被资遣后以新聘的顾问方式工作。
后记因应国内各界和国际社会对劳动派遣问题的关注，我们于2006年4月26日至27日在南京大学组织召开了“劳动派遣的发展与法律规制国际研讨会”。会议的主要议题包括劳动关系的非典型化趋势、劳动派遣法律关系、劳动派遣案例、国际与各国劳动派遣立法、中国《劳动合同法（草案）》关于劳动派遣的规定等五个方面。来自中国大陆、中国台湾、中国香港、英国、美国、日本、菲律宾、瑞士等国家和地区的50多位专家学者参加了这次会议，会议收到30多篇论文和发言稿，反映了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。本书是在这些会议论文的基础上，邀请各位作者进行了精心修改，最后由主编加以适当编辑而形成的。
这次会议的成功举办以及本书的出版，首先要感谢香港乐施会（Oxfam Hong Kong）与国际劳动权基金会（International Labor Rights Fund，ILRF）的慷慨资助。香港乐施会与国际劳动权基金会曾经多次资助南京大学的劳动法项目，乐施会的中国项目官员王英瑜先生与国际劳动权基金会的Brian Campbell律师都亲自参加了这次研讨会，并且参加了大会讨论。
其次，我们还非常感谢所有参加这次会议的中外代表，他们为这次会议贡献了自己的研究论文以及深刻见解，这不仅促进了劳动法学界对劳动派遣的未来发展及其法律规制的认识，而且对于我国未来的劳动立法必定将产生积极的作用。值得一提的是，中国企业家协会代表、北京的东方慧博劳务派遣公司以及欧洲最大的劳动派遣公司Adecco都派代表参加了会议，使得本次会议的观点和讨论更富有代表性。
第三，中华全国总工会、上海市总工会、南京市总工会都派代表参加了这次会议，显示了我国工会系统对维护派遣劳动者合法权益的高度重视。我们对各级工会对这次会议的支持和参与也表示感谢。
最后还必须要提及的是，南京大学法学院的解亘副教授、刘青文副教授和中德法学研究所的研究生李淳同学分别翻译或校对了日本《劳工派遣法》、德国《规范经营性雇员转让法》和奥地利《劳工派遣法》，中国台北震寰律师事务所的陈希佳律师帮我收集了中国台湾《劳动派遣法（草案）》和其他资料，我指导的研究生伍华红、吴新菜、王碧波、王勤勤、朱丽君等同学出色地完成了这次会议的会务工作，并且吴新菜对书稿进行了校对，伍华红和王勤勤把一些外国学者的论文翻译成了中文。没有这些同事、同行和同学的帮助，我不可能成功地组织这次会议，并且把这本书奉献给读者，故在此对他们一并致谢。
