契约的死亡(法学名篇小文丛)
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品牌: 格兰特·吉尔莫
基本信息·出版社：中国法制出版社
·页码：136 页
·出版日期：2005年
·ISBN：7801823850
·条形码：9787801823854
·包装版本：1版
·装帧：平装
·开本：32
·正文语种：中文
·丛书名：法学名篇小文丛
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内容简介有人对我们说，契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这决无任何争论的必要。契约死亡运动的倡导者们接着说，契约既已死亡，自然也就不再是一个合适的、有价值的研究课题，法学院的学生们也不应再去完成有关约因理论的那些古怪的作业了。死亡事实既已确定，法学家就应当把注意力转向其他方面。据说，他们应该观察当前的景况，并记下自己的观察所得；他们应致力于社会学的分析，而不是历史的或哲学的综合。在这一点上，我并不反对他们的目标，也并非对他们的所作所为完全不感兴趣。
描述你听见的一切无疑是很有用的练习。它能练就你敏锐的观察能力和精辟的分析能力，并使你的叙述明畅而清晰。因为并非任何一个律师都能准备、完满地把一桩复杂的案件陈述清楚。而当你做到了细心观察和描述事物时，你自会获得一系列的材料。然而，“独木不成林”，它们本身若不和其他材料发生联系，就毫无意义。这些材料所反映的事物，或消灭、或重组成或向其他相反的方向蜕变，总之，永远处于变化状态之中。而且，这些变化不易觉察。处理这些材料，律师和我们一样感到棘手。经济学家可以套用固定的模式来解决问题，法学家则不行。既然眼前的一切会很快成为过去，而未来又难以捉摸，那么在设计我们的行动路线时，最好的向导当然应该是我们亲自体验的那些知识。但只有将现在的知识和以前的知识相比较，穿越时间的迷雾，那些有关最新材料现时状态的最有活力又最全面的知识，才会对我们有意义。当然，最乐观地看我们对过去并无全面的了解。
在今天的博物馆里，不管我们可以收集、陈列多少种仿古制品，我们却没有人会用罗马时代的律师、中世纪的陪审员或19世纪的实证主义者的思维方式来思考问题。可以肯定，我们今天的观点，必定会对我们所经历的事情产生曲解。因为我们不是科学家，甚至还算不上社会科学家。但对此我们却不必过分沮丧，倒应积极地予以思考。
如果说在19世纪契约的存在和发展确是事实，而在此后的50年里又渐趋死亡并已奄奄一息的话，那么我们所面临的迫切问题便是：约因理论究竟发生了什么样的变化?该问题的所有情形以及与此相关的各种问题，我都将在这里提出并予以讨论。
目录
绪 论
第一章 契约理论的起源
第二章 契约理论的发展
第三章 契约理论的衰落
第四章 结论与思索
……[看更多目录]
序言本书根据本人1970年4月在俄亥俄州立大学法学院所作的系列演讲整理而成。在修订、扩充成书过程中，我把那些起初看起来适于听而不宜阅读的资料性的非正式文体保留了下来。结果，在整理成书时，讲演这种格式给我带来了未曾预料的麻烦。首先，讲演者出于对听众的考虑，自然要试图使自己的陈述尽可能简单，而不是复杂化。他要避免使用修饰、精炼的语句，以及附加阐发。尽管这些加工可能很切题而且会增加内容的趣味性，却可能给听众造成极大地混乱。其次，讲演者也受到时间的限制。不管他想要表达的内容实际需要多少小时，他也要每次必须在50分钟内讲完。因此，当讲演稿印行出版时，那些未纳入讲稿的材料没有理由不被重新采用。
在为成书而努力之时，我发现原稿不再适合我所预计要增加的众多补充。由于不愿纠缠于已有的内容材料并决定从头做起，我找到了一个不知是否确切的权宜之计，即把那些不适于纳入书稿的东西，放在松散而自由的注释之中。我一贯认为，作者应该在正文中阐发他的思想，而注释只能用来容纳证明材料。然而，由于上述原因，我已不幸地不时违背了这条有价值的常规。
文摘关于约因的新思想是由霍姆斯提出来的。在此，我们不妨从其有关《契约要素》的讲演中摘引几段：
“据说，任何源于承诺人而授之于要约人的受益和任何加诸承诺人的损害，都可以成为约因。而且据称，每个约因都常常属于后一种情况，‘损害’这个词因而也就被赋予了更为广泛的含义……而我对此一直没有在头脑中形成充分的认识。因为当一件相同的事涉及到不同的具体当事人时，它可能并不总会成为约因，有时它是约因，而有时又不是……
……将仅仅来自于文件契据上的损失确定为约因很难说是合理的，除非当事人对此早就有所约定。在很多场合，承诺人可能会招致一份损害，但却不能将此损害作为约因。损害仅仅是当事人履行契约的一个条件。例如，A向B作出允诺，若B折断了自己的一条腿，则他将向B支付500美元。
一般认为约因不能与动机混淆。确实，在实际行为当中约因绝不能与行为表面的或主要的动机相混淆。某人可能为获取500美元而答应作一幅画，而他的主要动机可能是为了获得名声。事实上，约因的给予或接受仅是为了使一个承诺有效。但是，从协议的角度来看，为提供约因而给予或接受的动机或诱因是约因的本质。对双方而言，约因与承诺之间的互惠诱因关系是决定事物（指契约）的主要根据。”
