“试错条例”既不公正也无效率
美国著名法律经济学家波斯纳曾经说过，法律最大的公正是效率，换句话说，有效率的法律能够实现最大的公正。按此标准，深圳市政府新近出台的《深圳经济特区改革创新促进条例》可能既不公正，也无效率。
我们不怀疑这一地方性条例出台为了促进当地的改革和创新，使特区之特增加新内涵的良好动机。这一条例与去年深圳市委、市政府出台的《关于在全市掀起“责任风暴”，实施“治庸计划”，加强执行力建设的决定》、《中共深圳市委深圳市人民政府关于建立促进改革工作机制加快体制创新的意见》一脉相承，可以说，是为了推进改革尤其是行政改革，加大政府执行力的又一举措。
但一个好的出发点无法避免关于公正与效率的疑问。所谓丧失公正，核心含义是指法律法规的设立并不是为了保障社会的公平，而是为了一个现实的短期目标，使法律成为行政的弄臣。此前，地方条例为行政开道之举屡见不鲜，可惜这种投机的做法屡屡失效，并且强化了公民的行政依赖意识。
丧失公正的另一含义是低效。这一被称为“试错条例”的法规，其实是一份有限制条件的免责协议，其亮点在于规定了改革者在改革创新发生失误时可以免责的三项条件。这三项免责条例要实施起来都很难，因为成本颇高，如果查证这些改革者“牟取私利，与其他单位或个人恶意串通，那就是《刑法》、《公司法》等上位法追究的范畴，地方条例也无此能力在这种情况下对改革者加以保护。
那么，能够保护的情况就是，改革者的改革并未取得预期的效果时可以不予追究。我们当然应该允许改革者试错，但如果试错用的是公共资源，就必须有个限度，政府对于公共资源的漠视是最大的犯罪。如果一个掌握公共资源的人频繁屡试屡错，不是说明能力不够，就是有渎职之嫌，甚至可能出于不可告人的目的。这三种情况，均有法律法规与部门规章加以约束。
这份条例暗含的潜台词是，目前地方改革遭遇的瓶颈主要是由于改革者承担了过多的责任，以致被束缚了手脚，影响了改革的效率。
这与我们这个国家最了解经济情况的人之一、国家审计署审计长李金华的看法不符。李金华认为，决策失误比贪污腐败更可怕。有数字为证。2005年6月，在李金华向全国人大常委会提交的10家中央企业原领导人任期经济责任审计报告中，有两个对比数字十分耐人寻味：通过审计查出这些企业转移挪用、贪污受贿等涉嫌经济犯罪金额16亿元，但由于决策失误、管理不善所造成的经济损失却高达145亿元。决策失误比腐败更可怕并非虚言。
由于决策失误不像贪污、腐败的那样边界明确、易于查处，有明确的法律条款约束，调查与惩处的成本更高。在复杂的现实生活中，事实上很难区分一个低效率或者负效率的改革行动到底是因为什么原因造成的，正因为如此，决策失误可以说是大蠹无形，没有受到追究的不知凡几。这份条例鼓励了改革者的创新勇气，而忽视了政府行政人员对于公共资源应尽的保护义务，并提前豁免了决策失误。如此，法律与决策的效率均难得到保障。
总体而言，条例给改革者开了一扇窗，却打破了数道门：第一，改革的效率溢出考核范围；第二，法治公平精神可能遭到破坏；第三，有可能加深决策者对公共资源的漠视。实现好意图必须辅之以完备的举措，事关法治尤须谨慎。
